2017年10月8日，著名法学家张新宝教授莅临银河，为师生们作了一场题为“民法典立法中的疑难争点问题”的精彩讲座，在讲座中，张教授还言传身教的讲授了年轻学者如何做好学术的问题，给人以很大启迪。以下为张教授的讲座实录。
主持人鲁晓明教授：各位老师，同学们，下午好!今天我们很荣幸的邀请到我国著名法学家张新宝教授给我们作讲座。张老师是中国人民大学澳门银银河官方网welcome教授，《中国法学》总编辑，全国第三届“十大杰出法学家”，教育部新世纪优秀人才，还是教育部长江学者奖励计划的特聘教授。可以说，我们作为法学学者所期待的一切的荣誉，张老师都已经有了。所以，今天张老师到我们这里来，是我们的荣幸。一开始，我们提出的主题是“民法典编纂的疑难争点问题”，但是今天考虑到我们很多老师以及同学都希望在学术这条路上能够走得长远，而张老师作为学术界的前辈，肯定有不少宝贵经验可以跟大家分享。因此，我们就把讲座分为两个环节，一个是请张老师讲一下民法典编纂中的疑难争点问题，二是向张老师请教怎么把学问做好。下面让我们以热烈的掌声欢迎张老师！（掌声）
张新宝教授：谢谢鲁老师，谢谢在座的老师和同学们。广交会与十九大即将召开，我作为《中国法学》的总编辑，参加了期刊研究会召开的一次关于“如何办好法学期刊，为法学期刊服务和引领法学视野”的会议。我想今天按照鲁院长给我说的问题，今天我主要讲两个问题：一是民法典制定的情况，二是怎样做好学问，怎样写好文章，怎样把文章发表出来。给大家提供一些信息。
一、关于《民法通则》评价问题
先讲第一个问题。民法典这算是第五次制定了，二十世纪八十年代制定了《民法通则》。在《民法通则》制定之前，我们做了很多草案，在第四版草案中，有很多有争议的问题没有写进去，这叫做宜粗不宜细的观点，摸着石头过河地制定了民法草案。在1985年-1986年期间制定出了《民法通则》。在今年的10月1日新的《民法总则》生效，但《民法通则》并没有废除。待会我们再讲它们两者之间的关系。
《民法通则》制定的时候，我与各位同学一样，还是一名研究生，有幸与我的导师一起参加了讨论和收集材料。《民法通则》到现在已经施行了31年，它的内容有两个方面：一方面是关于民法总则的规定；另一方面是把民法分则浓缩在两章里面，即民事权利与民事责任。后来又制定了一些民事法律，包括《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》。这两章规定就间接的失去了意义。在10月1日之前《民法通则》主要起到民法总则的作用。
如何来评价《民法通则》，现在虽然有些言之过早，但也不算太早，因为它已经实施了31年了，而且就要不再实施了。《民法通则》总的来说是一部不错的法律，是在当时研究不够深入、经济体制改革还未成型、市场经济体制还未完全建立起来的情况下制定出来的。直到今天来看，大部分条文还是先进的、优秀的、具有中国特色的。前两天看到我的一位同事王利明教授的一篇文章“如何来评价《民法通则》”，这篇文章发表在《比较法研究》第四期上面，我也写了一篇文章发表在上面。我们两人有不同的意见，我提出了两个问题：第一，评价一部法律，你是以什么样的身份去评价的，这个很重要。大概有两种身份，一是以一个旁观者去评价，二是以一个内部人去评价。如果以旁观者去评价，你可能会尖锐一些，批评的比较多一点，不要求你客观的把制定过程了解清楚，因为你没有介入《民法通则》的制定当中。二是以内部人去评价，我来给你介绍它制定的过程，在这个过程中遇到了哪些问题，最后各部门是如何去协调不同观点和意见，最后形成条文的。你看到这个条文很模糊，或者在这里怪怪的，但实际上它是由于背后诸多原因造成的。你给大家讲这个故事，是站在一个基点上去评价。第二，法律的生命在于实施，法律的评价应该在实施一段时间后，才能去评价。如果不是这样，那么检验的标准就有问题，“文革”后的第一场争论就是实践是检验真理的唯一标准，那么你检验的标准是什么?很可能是教科书，但我们不能把它当做标准，一个法典的评价应该是要经过实践的检验。我相信若干年后，会有相关的法律文章发表出来。
大约是在二十世纪五十年代或六十年代，法国代表团访问中国，有好几位访问学者问周恩来总理“您如何评价《法国民法典》？”周总理回答：“现在评价《法国民法典》为时尚早，需要200年左右的时间。”他的话，我们赞同一半，法律效果需要时间的检验，但作为一个法学家我们不能认同要等社会发展200年再来修改《民法典》，从《民法典》对人类发展的进程，对一个社会的文明来说是需要一两百年才能反映出来的。所以从这个角度，作为一个政治家，他站在国家的角度去解释这样一部法典是可以理解的。在人类文明的发展史上，一部法律的贡献是需要较长时间来认识的，所以我们现在不能匆忙地对《民法通则》做出评价，只能说它还是一部不错的法律，对于推动我国的改革开放，对于我们人格权的保护，对于我们最近三十多年建立新型的人与人之间的关系即平等关系，诚实信用关系等起了不可估量的作用。但是它仅仅只是一部民法通则，不是民法典，尤其是它的民法分则两章，被后面颁布的一些法律所替代。关于总则的内容由于后来诸多法律的出台，也变得支离破碎。同时，改革开放三十多年，社会发生了很大的变化。我给大家举一个例子：家庭财产。在三十多年前，很少有人会去打离婚官司。一是受传统观念的影响，你去帮人打离婚官司，在道义上是会受到批判的；二是，那时候离婚没有什么财产可分，所以律师就收不了什么钱。但今天发生了根本变化，好多家庭的财产比一个企业、甚至破产企业的财产还复杂。北京的一位企业家，在十几年前打离婚官司，财产他自己都不清楚，大概有七八辆车，四五处房产，还有好多公司的股份、股票，所以此案主要问题不是离不离婚的问题，最主要的是财产怎么分。首先还要搞清楚财产有多少，在什么地方。可以看出今天的社会状况发生了根本变化，因此今天当一位专职的离婚律师，可能会是一位受嘲笑的律师，但绝不会是一位收入少的律师。在我国最近三十年的时间，民事领域、人身关系、财产关系都发生了翻天覆地的变化。还有《民法通则》在继承法律制定时，大家财产比较少。我记得我上政治经济学时，把财产分为两类：一个是生产资料；一个是生活资料。在三十年前，谈论汽车，毫无疑问是生产资料，但现在绝大数汽车都不是当成生产资料，而是生活资料，是动产。随着社会的发展，民法由过去粗线条的、宜粗不宜细的存在方式变得更精细化。
二、《民法总则》起草过程回顾以及疑难争点问题探讨
在上一届全国人大常委会委员长即将离任的时候，代表全国人大常委会发表了一个意见，称中国特色社会主义法律制度已经建成。大家感觉民法典的制定已经无望了。因此，魏振瀛教授便呼吁制定《民法典》。在十八大以后，新一届以习近平同志为核心的党中央提出全面依法治国，即在依法治国的前提下更进一步。十八届十中全会关于全面依法治国的决定当中大概有两百多条关于法制建设的内容，其中有一项就是完善社会主义市场经济法律体系，制定民法典，编纂民法典，但魏振瀛教授很遗憾未能见证民法典的出台，就去世了。
回顾《民法典》的制定，中央在提出民法典的制定后，其中有200多项法制方面的任务，包括司法改革、法人、责任制等。
《民法典》的编纂就由全国人大法工委牵头，由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国法学会和中国社科院参加制定。
2015年9月召开了一次专家会，梁慧星教授和王利明教授对人格权问题进行了争论。年底，全国收集制定《民法总则》的意见，法工委讨论意见发在了全国妇联的官网上，总共有6万多条意见，其中有3万多条来自妇联。而这来自妇联的意见大多是关于家庭关系、抚养等。法工委将这些意见整理出来，提交法律委员会讨论，工作量特别大。举一个例子，在2016年3月8日-3月12日，法律委员会开会对民法典的制定进行讨论，讨论出来的结果有两万多条，在这几天里，法律委员会要将各地代表团的意见进行归纳整理，并对这些意见提出初步的方案，然后又将这些意见及方案发回各代表团，各代表团在一天之内又返回意见。在13日，我们又召开了一次讨论，就一些问题进行了讨论，因此整个过程是非常辛苦的。在2016年6月全国人大法工委颁布了《民法总则草案》，此后法律委员会对此草案进行了三次讨论，并且记录在案。
重要的法律颁布要经过三次审议，在一审和二审之间，一般有4个月的时间，一审是可以全面修改的，二审一般定型。在一审后，法工委向中央政治局进行了汇报，习近平总书记也对工作人员的工作进行了肯定，这是政治层面的。另外，法律委员会召开了4次关于起草《民法总则》的座谈会，这也是过去除了《宪法》制定以外没有的。
第一次座谈会是在北京召开。对《民法总则》的第一审进行了很认真的讨论。在会议中，提出了对不动产的征收征用要采取一个什么样的原则，进行了讨论。张德江委员长进行了发言，其中讲了一个案例，一条高速公路要从一个村子通过，要经过一片树林，树林里有一棵祭祀用的树，村民不同意，最后怎么处理的呢？张德江委员长最后提出了自己的建议：一是对征收征用进行补偿，要及时，不能拖延。二是补偿的标准要公平合理，要以市场调查为标准。这是很具有指导作用的。在此会议结束后，分别在上海、成都等地召开了几次座谈会。到十月下旬，形成了第二稿草案，十二月形成了第三稿草案。到（2017年）3月8日提交法律委员会，其中有些在前面讨论中已经提出修改意见的并没有修改，同时也删除或增加了一些新的条文。
在第三次草稿中，关于无效合同、无效民事法律行为有三条规定，以前我们只有一条。经过法律委员会的讨论得出违反强制性的、效力性的民事行为无效。后面专门讨论了强制性和效力性的问题。有些强制性是管市场秩序的，它对当事人没有影响，但有些是有影响的，例如，贩毒，我们都知道贩毒是不允许的，这是强制性规定，这个规定不仅影响贩毒本身，也影响交易本身。我再举一个例子：在德国的星期天，卖酒的店铺（专门卖高档酒的店铺）是全部关门的，在欧洲的很多国家都有这样的规定。假如有人在星期天去一家店买三瓶酒，喝了一瓶。等过了三天去退其他两瓶，基于违反星期天卖酒的规定，是推不掉的，因为这样的强制性规定是不管交易本身的，只对出卖人有影响，这个法律行为是有效的。因此关于强制性的规定进行了修改，分为两类，一类是直接管理市场交易效力的，与市场主体资格和标的物是否违禁有关；另一类不管交易效力，是管理市场交易秩序，管理社会善良风俗的。这个想法以前在《合同法》的司法解释中有涉及。我们法律委员会后面基本通过了这条规定，但在3月8日提交的草稿中又被删除了。梁慧星教授就提出这一条不能被删除，我也比较疑惑，这里面可能涉及一些立法政策操作上的问题。
还有关于无行为能力人年龄的下限规定，《民法通则》规定的是十周岁。过去三十多年很多人认为年龄太大，要求降低年龄下限，因此，在《民法总则》的起草过程中，包括一、二、三审，都讨论出6周岁，虽然有其他反对的声音，但提交时是6周岁。但在3月15日公布出来时，改为8周岁，这也体现了立法民主。因为在讨论中，有主张十周岁的，认为没有一下降到6周岁；有主张8周岁的，改到8周岁，符合自己的意向了；有主张6周岁的，认为至少有所下降，故而也同意，所以算集中了大家的意见。但是6周岁、8周岁、10周岁有什么区别吗？在未满8周岁的孩子难道就不能打酱油吗？这不是一个本质的问题，在这样一个可长可短的问题上，都是没有问题的，因此很多老师学生在这上面发表文章是没有任何意义的。
接下来要谈的是一个很重要的争议，至今仍让许多学者耿耿于怀，那就是为什么我国《民法总则》对法人制度要做完全不同于《德国民法典》的安排，即最终将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，而不是像《德国民法典》的社团法人和财团法人。
社团法人是以人的集合作为成立基础的法人，例如各种公司。财团法人则以财产的集合为成立基础，主要有基金会、寺院等。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。非营利法人包括事业单位、社会团体等。特别法人包括国家机关、农村集体经济组织、基层群众性自治组织和合作经济组织（条件是行使某种政权公职）。特别法人的规定，是考虑到将国家机关归类在非营利法人中不太妥当。因为营利法人和非营利法人均是在所谓的“私”主体下所作的划分，我国立法中始终没有采用公法人和私法人的划分方式，所以专门将特别法人作为一个分类，来涵盖机关法人等。特别法人可以说是公法人，即行使公共权力的法人。村民委员会和居民委员会虽然不是一级政府，但行使基层政权赋予其的公职，比如调解，筹集教育费用等等，所以特别法人主要是公法人。
那么我国为何要区别于德国，走中国自己的道路呢？其实在此次《民法总则》立法过程中，不断有学者对法人分类提出质疑和反对，但是立法机关从总则草案的一审稿开始就很确定地采用了“营利法人与非营利法人”分类模式，且直到最终定稿都未改变过。这在很大程度上是由中国国情决定的。在过去多年出版的法学教科书中，法人的分类模式几乎都照搬《德国民法典》的分类方式，将法人分为社团法人和财团法人，其实这是不正确的。
第一，《民法通则》到今天实行了三十多年，这本身就是一个重要国情。《民法总则》的立法背景不同于开宗立派的《法国民法典》，《民法通则》到《民法总则》不是在推倒过去的制度，而是在政权制度和社会经济稳定发展的前提下所进行的法典编纂和法制改革。所以，以《民法通则》为基础，做适当的调整，是立法理论上的一个方向。
第二，我国在社会组织方面和其他国家有很多不一样的地方。比如，我国事业单位、社会团体的数量之大，性质之特殊都不同于别国，这是一个中国特色。我国的事业单位、社会团体是全民的、国家所有的，不能简单地将其归类为财团法人。而且，我国对于营利法人和非营利法人采取的立法政策是不一样的，对于前者采取支持的政策，对于后者则是规范乃至限制的政策。例如，在公司登记制度的改革中，注册资本由实缴制改变为认缴制，从前股份有限公司的注册资本需要500万元，现在不再进行限制。相比之下，如果想办一个杂志、报刊、基金会或者研究机构，则要求颇多，程序复杂，并且需要严格的年检等等。我国进行这样的立法安排，是出于对社会环境的把控，毕竟形成一个稳定良好的社会环境是十分重要的。在立法过程中，盲目的照搬照抄是不可取的，所以我国在制定民法总则的过程中，充分考虑到我国的国情特色，在民法通则的基础上进行完善，将法人分类定为营利法人、非营利法人和特别法人。
不仅如此，我国《民法总则》在法人制度之外又创建了一个有创新性的制度，非法人组织。在此之前，将非法人组织明确规定到民法典中是绝无仅有的，《法国民法典》中承认自然人是民事主体，《德国民法典》承认自然人和法人为民事主体，但两个国家的商法都承认合伙为民事主体，而我国第一次将非法人组织规定为民事主体。所以现今我国的民事主体包括三个：自然人、法人和非法人组织。
非法人组织的核心是合伙企业和个人独资企业。所以《合伙企业法》和《个人独资企业法》中规定的主体都将上升为民法上的第三类主体，而这些主体在从事民事活动的时候，绝大多数和法人是一样的。例如，一个人在店里买翡翠，他买的是某个公司的翡翠还是个体工商户的翡翠，差别是可以忽略不计的，只有在发生资不抵债的时候才有些责任承担制度上的不同。所以这些企业在经营中，绝大多数情况下，和企业法人没有什么区别，法律如此规定的目的是使更多人可以成为市场经济的主体，然后投身到市场经济体制中去，从事生产经营活动，推动经济的发展。
以上就是简单描述为什么坚持中国特色社会主义法律制度，而不是大陆法方面的法人制度的原因。大陆法方面的法人制度尽管在元素构成上很有逻辑，遵循形式逻辑上的两分法，分为财产的组合或者人的组合，但法人律制度不必然是要按照逻辑展开的。我国就是按照功能展开分类的，是一个“功能主义分类”。营利法人的功能是盈利，非营利法人的功能是不以盈利为目的并为社会提供公共服务，特别法人的功能是进行社会管理，正确行使公权力。
在法人分类的讨论上，有一部分反对意见来自民营企业家，民办教育者，他们一方面希望自身能得到利润，一方面又希望获得更多的特殊政策，这是不现实的。立法过程中提出利益诉求自然是被允许的，但是这些诉求是不是代表了多数人的利益，是不是能够得到支持才是关键。我国走社会主义道路的大方向是不可能改变的。所以，在思考问题的时候，要与我国的社会实践、法治实践联系起来，要关注法条背后的社会环境，不能总想着为什么和别的国家不一样，也要思考为什么要和别的国家一样。我国台湾地区和日本，除了民法之外，还有很多特别法规定的制度，而德国将公立学校当做公法人。所以，各国其中也有很多复杂的情况，我们不能简单的从表面看，要透过现象看本质。
《民法总则》从10月1日开始实施，在适用过程中，如果有和《民法通则》不一致的地方，应该按照《民法总则》裁判。也存在极少数的情况，《民法通则》做了规定，《民法总则》没有规定。例如，《民法总则》没有规定企业联营和个人合伙，这不代表就可以适用《民法通则》。因为这是需要废除的两个制度，个人合伙分为两种情况，一种是合伙企业，由于有了《合伙企业法》，总则不需要再做规定；还有一种情况是一次性的合作性的合伙，也不用民法总则来调整，因为它不具有组织形态的意义。另外，关于时效制度，由原来的1或2年改为3年。这将产生一个过渡期，有一些案件中的时效，如果在10月1日之前满了两年，就超过了诉讼时效。如果没有满两年，哪怕还差三天，很可能就要适用3年的时效期间。
按照计划，我国将在2017年到2020年起草民法分则，包括物权法、合同法、侵权责任法、继承法、和亲属法。合同法由王利明教授牵头，物权法由崔建远教授牵头，侵权责任法由我牵头，继承法由杨立新教授牵头，亲属法由夏吟兰教授牵头，这五部分写完后交给全国人大法制工作委员会，法制工作委员会初步审查后交给法律委员会审议。马上十九大召开，明年年初三月份时人民代表大会换届，这五编在2020年会同时提交人民代表大会，立法工作将有所继承，按照既定立法计划在未来3年中持续开展。所以，当下的法律人赶上了一个好时代。
三、给同学们的学术研究建议
以上是对民法总则做的一些介绍，下面是对有志于从事法律学术研究的同志说的一些话。一个以法律为职业的人应该是一个善于表达的人，包括书面表达和口头表达。我们或者善于写文章、诉状、判决文书，或者能在课堂上滔滔不绝、能在法庭上慷慨陈词。培养良好的写作习惯，不断提高写作能力，使自己达到一个较高的写作水平是不论以后从事什么法律职业都需要的。而写作水平不仅仅在于文笔，更在于全面、周到、深刻的思维。
首先，选题要与法制事业密切联系，不能选择与法律没有太大关联的主题。
其次，因为是研究法律问题，必然要与各种条文、规定相联系。例如，研究不动产登记制，就要联系各个省、各个市的商品房预售登记的规定。还要与相关案例相联系，要搜集、阅读大量材料，当感觉资料少的时候可以从两个角度思考：第一，研究的是中国问题还是全球性问题，如果是全球性问题，在查阅我国资料之外还可以查阅国外资料；第二，研究的是理论性问题还是实践性问题，如果是实践性问题，应当搜索相关判决，看法院判决是支持自己的理论还是不支持，若不支持应当反思问题出在何处，用决策性意见来指导理论研究。今天裁判文书网上的资料应有尽有，只要关键字输入正确，成千上万的判决资料都能查到，我们要学会灵活运用人工智能和大数据来帮助研究。例如，研究广东地区过去十年的离婚问题，可以很轻松的查到十年内的一审判决，二审改判理由，双方普遍的争议问题等等。这既可以帮助我们理论研究，又可以帮助我们司法实践，因为这些案例如果是给当事人看，也会令当事人产生比较准确的心理预期，从而对自己的情况做出预判。
再次，发表文章需要自己足够的重视，要知道对方需要的是什么类型的文章，偏好什么风格，然后带有针对性的投稿，找到自己的市场在什么地方。
最后，我们和杂志主编可以有君子之交。因为大家都在一个学术共同体里，为什么不可以有交流呢？交流不是说送礼、吃饭，而是以开放的心态在学术市场展示自己，比如在研讨会中间休息的时候，可以主动去请教。对方一般也是会欢迎的，因为他希望能发掘更好的作品，把优秀文章吸收到自己的刊物里。对方如果提出了建议，就要反思，进行修改，进行补强。所以，我们应该善于利用学术交流机会展示自己。可能有些年纪大一些、有身份的人说话没有那么注意语气，但是年长者也总是希望后辈能尽快成长起来，进步起来。谢谢大家！（掌声）
（记录人：杜勤珍、熊春燕、曾楚婷）
